En 1996 el Tribunal Supremo reconoció por primera vez la figura del trabajador indefinido no fijo [STS 7/10/1996, ECLI: ES:TS:1996:5360]. El Tribunal construyó esta fórmula para tratar de conciliar el carácter tuitivo del Derecho del trabajo —que impone la relación laboral indefinida ante irregularidades e incumplimientos del empleador— con los principios de igualdad, mérito y capacidad que rigen el acceso al empleo público en la Administración. De esta forma, cuando el empleador incumplidor era la Administración, ante la imposibilidad de declarar la relación como fija se imponía la indefinición del trabajador. Es decir, este permanecería en su puesto hasta la cobertura reglamentaria de la plaza o su amortización definitiva.
Con el reconocimiento del indefinido no fijo el Tribunal Supremo parecía resolver el problema de relación entre el Derecho del Trabajo y el Derecho Administrativo, pero prendía la chispa de muchas incertidumbres que se fueron acumulando en la gestión diaria de esta atípica figura por parte de la Administración. Baste, por ejemplo, citar el debate sobre si la Administración podía reconocer la existencia de esta figura de forma unilateral sin pronunciamiento expreso de la autoridad judicial, las dudas sobre las consecuencias jurídicas que debían derivarse de la extinción de este personal calificada como improcedente o las reticencias que los tribunales mostraron para reconocer a este colectivo, entre otros, el derecho a solicitar excedencias voluntarias, hasta que el Tribunal Supremo cerró el debate decantándose en favor de su posible concesión (entre otras: STS 26/4/2022 (ECLI:ES:TS:2022:1752).
Las muchas incógnitas que planteaba el régimen jurídico de este personal quizás habrían sido menos protagonistas si el número de indefinido no fijos en las Administraciones hubiera dejado de incrementarse. Sin embargo, en los últimos años la situación ha empeorado especialmente. Debe tenerse en cuenta que la crisis económica del año 2008 provocó la aprobación por parte del Estado de importantes restricciones a la incorporación de nuevo personal en las Administraciones Públicas. Para garantizar la prestación de servicios básicos para la ciudadanía muchas Administraciones optaron por incorporar y prorrogar contratos de interinidad –hoy sustitución–, que se han alargado a lo largo de décadas. En ese contexto, el Tribunal Supremo entendió durante años que las normas que paralizaron la convocatoria pública de plazas por restricciones económicas eran causa suficiente para justificar dichas restricciones. No obstante, consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada (STJUE de 3 de junio de 2021, Asunto C-726/19). El Tribunal Supremo acogió dicho criterio y declaró que aquellas situaciones en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo (STS 28/6/2021, ECLI:ES:TS:2021:2454).
A pesar de los problemas cuantitativos y cualitativos generados entorno a la figura del indefinido no fijo, sorprende que veintisiete años después de su creación nuestro legislador no haya considerado oportuno incorporar a la ley una regulación que dé certezas jurídicas a los empleados públicos y a la propia Administración. Esta omisión es cada vez más clamorosa dados los últimos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
La STJUE de 22 de febrero de 2024 (Asuntos acumulados C-59/22, C-110/22 y C-159/22, Asunto UNED) acaba de afirmar que la figura de los indefinidos no fijos no constituye una medida adecuada para prevenir y sancionar los abusos que traen causa de la utilización sucesiva de contratos de duración determinada, en la medida en que dicha figura prorroga la temporalidad (un análisis de la misma puede consultarse en este mismo blog en una entrada del profesor Arrieta).
Algunas interpretaciones doctrinales de este pronunciamiento se apresuraron a defender que a partir de ese momento era obligada la conversión del personal indefinido no fijo en personal fijo de la Administración. Entre los tribunales la aplicación de la sentencia del TJUE también se han generado múltiples y dispares interpretaciones, en los numerosos litigios en los que está en juego la calificación como fija o, indefinida no fija. Si bien es cierto que el Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha defendido que, de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico, no es posible declarar fijos a los indefinidos no fijos de larga duración (entre otras: STSJ Madrid de 10/4/2024, ECLI:ES:TSJM:2024:2796). Ello, sin duda, coincide con la postura defendida por especialistas en la materia, como la profesora Desdentado, que puso de manifiesto acertadamente, en este mismo blog, que “en el empleo público laboral, la regla de la conversión del contrato temporal irregular en indefinido no es posible, porque infringe normas imperativas administrativas y constitucionales. El escollo es insalvable. Los órganos judiciales nacionales no pueden por sí mismos aplicar una solución frente al abuso de la temporalidad que, al amparo de una cláusula genérica como la cláusula 5ª del Acuerdo Marco, contradiga la legislación nacional y las normas constitucionales, más aún cuando afecta a derechos fundamentales de los ciudadanos y a los pilares básicos de nuestro Estado de Derecho”.
Pues bien, como era previsible, el Tribunal Supremo acaba de añadir una nueva página a esta historia interminable al presentar una nueva cuestión prejudicial, para solicitar del TJUE una aclaración de cómo aplicar la sentencia de 22 de febrero del presente año. El Tribunal Supremo plantea los siguientes interrogantes:
- Principal. ¿Se opone a la cláusula 5 del Acuerdo Marco la doctrina jurisprudencial que, defendiendo los principios de igualdad, mérito, capacidad y no discriminación en la libre circulación de trabajadores, niega el reconocimiento de la condición de trabajadores fijos del sector público a los trabajadores indefinidos no fijos?
- Subsidiaria. De ser afirmativa la respuesta a la anterior pregunta: ¿El reconocimiento de una indemnización disuasoria al trabajador indefinido no fijo en el momento de la extinción de su relación laboral, puede considerarse como una medida adecuada para prevenir y, en su caso, sancionar, los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos temporales en el sector público con arreglo a la cláusula 5 del Acuerdo Marco?
De la redacción de las preguntas y del texto de la cuestión presentada, parece apuntarse una cierta inclinación de nuestro por entender que no es adecuado el reconocimiento de la fijeza (se dedica el fundamento jurídico tercero a justificar y argumentar que en el acceso al empleo público resultan obligatorios los principios de igualdad, mérito y capacidad), sino optar por indemnizaciones que, de verdad, disuadan a las Administraciones de mantener en el tiempo situaciones irregulares. En concreto, se apunta a la indemnización por despido improcedente como posible solución para cumplir con dichos finos (FJ 6º).
Aunque quizás aumentar la indemnización por la extinción del contrato de trabajo pueda resolver y ser útil en algunos supuestos, no puede ignorarse que no lo será en todos los posibles escenarios (incluso aunque la indemnización sea muy superior a la que se venía reconociendo hasta ahora). Baste pensar aquellos casos en los que la persona trabajadora indefinida no fija causa baja –por incapacidad permanente, por dimisión o por jubilación– antes de la cobertura o amortización de la plaza. En esos casos la persona trabajadora no tendría derecho a ninguna indemnización y, por tanto, incrementar la indemnización no contribuiría a disuadir y penalizar el uso abusivo de un vínculo temporal. Por ello, quizás lo más adecuado, para cumplir con la finalidad disuasoria y sancionadora, sería reconocer una indemnización anual a todos las personas trabajadoras en esta situación (como parece apuntarse en la STSJ Madrid de 27/10/2023, ECLI:ES:TSJM:2023:11782). Que podría incrementarse anualmente como medio para fomentar el cumplimiento por parte de la Administración.
En cualquier caso, parece que el diseño de cualquier posible solución del problema planteado exige ya de forma perentoria la intervención del legislador. No es admisible que sigamos esperando de los tribunales una labor cuasilegisladora para suplir la actitud pasiva desde hace veintisiete años del legislador.
Entrada publicada originariamente en el Blog el Foro de Labos.
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