El elevado nivel de vacunación en nuestro país y la tendencia decreciente de la “Tasa de Incidencia Acumulada a 14 días” están favoreciendo que muchas empresas deseen reducir de forma progresiva el nivel de teletrabajo y recuperar la presencialidad de su plantilla. Dicho proceso provoca, entre otros, dos importantes interrogantes. En primer lugar, si debe negociarse la vuelta a la presencialidad con la representación de los trabajadores y si esta solo es admisible con acuerdo. En segundo lugar, si la empresa puede modificar las condiciones en las que se desarrollaba el trabajo con carácter previo a la generalización del teletrabajo.
En cuanto a la posibilidad de imponer de forma unilateral la presencialidad, primero debe clarificarse el régimen jurídico aplicable al teletrabajo por Covid-19. Esta modalidad de trabajo fue impulsada al comienzo de los Estados de alarma de forma determinante por el artículo 5 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19. Este precepto se prorrogó hasta el 9 de agosto de 2021 mediante el artículo 15 Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo. Por tanto, a partir del 10 de agosto la preferencia en favor del trabajo a distancia fijada por el RDL 8/2020 ha desaparecido. Sin embargo, como se analiza en una entrada previa en el blog, la DT 3ª RDL 28/2020, primero, y la DT 3ª Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia, después, han validado el teletrabajo impulsado como consecuencia de las medidas de contención sanitaria derivadas de la COVID-19. Ello posibilita que, siempre que sigan existiendo estas restricciones sanitarias, se pueda mantener el teletrabajo aplicando el régimen jurídico vigente durante la pandemia.
La eliminación de aforos y de horarios prevista en la Comunidad de Madrid a partir del próximo lunes día 20 de septiembre pone en cuestión, al menos en esta y otras Comunidades con regulaciones similares, la posibilidad de mantener el régimen de teletrabajo con base en la normativa sanitaria extraordinaria derivada del Covid-19. Así, a partir de ese momento, parece razonable sostener que las empresas deberían adaptar sus sistemas de teletrabajo a las disposiciones de la Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia o, de lo contrario, prescindir de sus sistemas de teletrabajo. Si optaran por esta segunda opción, si su puesta en marcha fue unilateral, superadas las restricciones sanitarias su eliminación no debería requerir tampoco de negociación con la representación de los trabajadores, de modo que la empresa podría exigir retomar la presencialidad. No obstante, a fin de conservar la paz social en la empresa y dado que muchas empresas acordaron y negociaron con los representantes de sus trabajadores la puesta en marcha del teletrabajo al inicio de la pandemia, parece prudente y siempre recomendable entablar un proceso de información y consulta con los representantes de los trabajadores a fin de constatar si en la actividad empresarial concreta se han superado los riesgos derivados del Covid-19 y, por tanto, efectivamente se puede retomar la presencialidad.
En segundo lugar, con ocasión de la vuelta progresiva a la normalidad, –que en el ámbito de las empresas supone la reincorporación al trabajo presencial desde la prestación del trabajo a distancia o la reanudación de la actividad tras un ERTE– muchas empresas se están planteando introducir cambios organizativos en el entorno laboral de prestación de servicios. En este sentido, se están implementando programas incentivados de teletrabajo o se están sustituyendo los despachos individuales por los denominados puestos calientes inteligentes –en los que un mismo puesto de trabajo es ocupado por diferentes trabajadores mediante la reserva del mismo a través de aplicaciones– o, por configuraciones colectivas del centro de trabajo en las que todos los trabajadores comparten el mismo espacio, las denominadas praderas de trabajadores. El interrogante al respecto es si estas modificaciones pueden ser libremente decididas por la empresa o si estas deben someterse al procedimiento previsto en el artículo 41 ET. Los cambios señalados no dejan de ser un criterio empresarial de organización del trabajo que no afecta a las materias contempladas en el artículo 41 ET, y que responde a razones de eficacia y eficiencia organizativa para un mejor aprovechamiento de los recursos materiales que precisa la empresa para la ejecución de su fin empresarial. Por tanto, dichos cambios deben encuadrarse en el poder directivo del empresario regulado en el artículo 20 ET y pueden ser impuestos de forma unilateral sin acuerdo ni negociación previa. Así ha sido advertido por la Audiencia Nacional para el caso de la puesta en marcha de puestos calientes, SAN de 27 de julio de 2021.